距離《中華人民共和國勞動合同法》頒布實施已經(jīng)過去了11年。
這部保障勞動者權(quán)益的法律，解除了勞動者在簽訂合同時的很多后顧之憂。在勞動合同法及相關(guān)條款的規(guī)范下，大部分行業(yè)勞資雙方的權(quán)益都得到了法律保障。
有關(guān)專家告訴《法制日報》記者，勞動合同法調(diào)整的是勞動關(guān)系，而勞動關(guān)系是管理與被管理的關(guān)系，它從事有償勞動，相互間構(gòu)成權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，“現(xiàn)實生活中，由于受保護范圍的限制，仍有一部分勞動者游離于勞動合同法的保護之外，無法享受到應(yīng)有的法律保障。明明也是工作，卻沒有形成勞動關(guān)系，受了傷害也不受勞動法保護。一旦發(fā)生糾紛，也只能通過民事訴訟來解決”。
記者采訪得知，目前不受勞動合同法保護的行業(yè)中，以保姆、保險推銷員、學生兼職、退休返聘和協(xié)議承包人等尤為典型。
保姆行業(yè)
屬于非典型勞動關(guān)系
據(jù)不完全統(tǒng)計，全國約有1500萬名保姆，占整個農(nóng)民工的十分之一以上。
記者通過采訪發(fā)現(xiàn)，關(guān)于保姆行業(yè)簽訂勞動合同的狀況一直都不理想。保姆在工作中面臨的困境，主要有休假權(quán)得不到落實、難以獲得社會保險以及發(fā)生糾紛后維權(quán)難等問題。
吳芳(化名)如今在北京從事保姆工作，保險沒有著落，而她以前在工廠上班時，工廠會按規(guī)定繳納各種社會保險，“現(xiàn)在心里一直空蕩蕩的，總感覺沒有保障”。
一家保姆中介公司負責人說：“買醫(yī)療、養(yǎng)老等保險，每月至少得幾百元，而公司每介紹成功一名保姆，中介費僅僅一百多元，根本沒有錢為保姆買保險。”
據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，北京、上海、廣州等地一些大型家政服務(wù)公司，曾經(jīng)嘗試過員工化管理，即公司與保姆簽訂勞動合同，讓保姆成為公司員工，由公司購買社保。“由于員工制的保姆出價比較高，很多雇主因嫌貴而不愿意請，而家政中介行業(yè)利潤微薄，最后很多嘗試員工化管理的公司都放棄了。”這名業(yè)內(nèi)人士對記者說。
有法學專家告訴記者，保姆行業(yè)屬于一種非典型勞動關(guān)系，從雇主來說，基本上都是個人。依照勞動法、勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體可以與個人建立勞動關(guān)系。因此，在法律層面上，雇主無法成為勞動法意義上的用人單位，“這并不是說保姆不受法律保護。如果是雇主和保姆雙方直接商談的，那么保姆的權(quán)益可以按照民法來操作。當事人可以以侵權(quán)、合同違約等案由，直接向法院提起民事訴訟”。
保險推銷行業(yè)
屬于委托代理關(guān)系
保險推銷行業(yè)的人事制度是“代理制”，而非雇員制。營銷員一頭聯(lián)系著保險公司，一頭聯(lián)系著被保險人。
2015年6月，徐智慧通過成都一家保險公司的考核，從事保險銷售工作。其間，徐智慧取得了中國保險監(jiān)督委員會頒發(fā)的保險資格證書。
依據(jù)保險公司與她簽訂的《保險代理合同書》，她可以在成都區(qū)域內(nèi)銷售該保險公司的產(chǎn)品，保險公司按照約定向其支付代理費。
去年10月，徐智慧因與新來的部門主任發(fā)生矛盾，被保險公司以違反相關(guān)制度規(guī)定為由，解除與她的保險代理關(guān)系。一氣之下，徐智慧將保險公司起訴到了法院。
徐智慧認為，她每天到公司簽到，接受公司的管理和監(jiān)督。雖然名義上與保險公司系代理關(guān)系，但實質(zhì)上是勞動關(guān)系。因此，她要求保險公司支付未簽訂勞動合同工資兩倍的賠償、違法解除勞動合同賠償金以及繳納社會保險。
最終，法院沒有支持徐智慧的訴求。
承辦法官告訴記者，保險法第117條第一款規(guī)定，保險代理人與保險公司之間的關(guān)系，屬于民事代理關(guān)系。從合同履行情況看，雖然保險公司要求徐智慧遵守公司管理制度，接受公司管理和監(jiān)督，并參加有關(guān)培訓(xùn)，但這種管理和培訓(xùn)是保險公司拓展業(yè)務(wù)和提高保險代理人工作能力的需要，不能等同于勞動合同中用人單位和勞動者管理和培訓(xùn)。
學生兼職
不屬于勞動法調(diào)整范圍
兼職打工，已經(jīng)成為不少學生補充個人收入的主要來源，尤其是一些貧困地區(qū)的學生，假期打工掙錢可以負擔一部分的學習生活費用。原勞動部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》中第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”
在校大學生徐霞兼職在北京一家大型超市門口派發(fā)傳單，每天從早上9點到下午4點，中午休息1個小時，每天報酬80元。
“因為是兼職，和用人單位沒有簽訂勞動合同，自然也談不上交社保了。”徐霞說。
北京律師肖東平認為，由于學生的身份所限，在校學生實習和見習，不屬于勞動法的調(diào)整范圍，用人單位不必與其簽訂勞動合同，也不必為其購買社保，因此相對而言企業(yè)也喜歡用兼職學生，這樣可節(jié)省開支。“建議相關(guān)部門在制定對學生利用業(yè)余時間打工這方面的政策時，一方面要保障企業(yè)的利益，同時也要考慮對兼職學生利益的保護。”
退休返聘
按勞務(wù)關(guān)系處理
汪中全是廣州一家國企的高管，年滿60周歲時辦理退休手續(xù)。一年后，因公司業(yè)務(wù)需要，汪中全被返聘成為開發(fā)部經(jīng)理。
工作一段時間后，汪中全發(fā)現(xiàn)，公司其他人員享受的很多待遇都與他無緣。一年后，汪中全以公司未向其支付延時加班工資、未安排其帶薪年休假等為由，先后提起勞動仲裁、訴訟，但均未獲得支持。
承辦法官認為，勞動合同法規(guī)定，勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇后，勞動合同終止。且相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇的人員發(fā)生用工爭議，向法院提起訴訟的，應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。因此，在返聘期間，汪中全已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險待遇，僅能與用工單位建立勞務(wù)關(guān)系，而其主張的加班費及帶薪年休假，均是勞動者基于勞動法、勞動合同法所享有的權(quán)益。
承包協(xié)議
非勞動合同不受勞動法保護
在現(xiàn)實中，有很多工作的承包者，與被承包者發(fā)生糾紛后，由于種種原因，得不到勞動關(guān)系的支持。
5年前，李家成經(jīng)人介紹，與長沙一家賓館簽訂協(xié)議，承包了賓館餐飲部的垃圾清運工作，合同履行期限為5年。在合同履行期間，雙方為一些細節(jié)問題爭執(zhí)不休。合同到期后，賓館決定不再與李家成續(xù)簽協(xié)議。
李家成認為，雙方在一起長達5年，存在事實上的勞動關(guān)系。于是，李家成提起訴訟，要求賓館支付勞動合同到期終止未續(xù)簽的經(jīng)濟補償金。
法院審理后認為，承包協(xié)議不是勞動合同，不受勞動法保護。本案中，雙方在簽訂的協(xié)議名稱上，并未明確為勞動合同，雙方間的法律關(guān)系因此并非勞動關(guān)系。而從協(xié)議的內(nèi)容上分析，更接近于承攬合同關(guān)系，即承攬人按照定作人的要求，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，完成主要工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同關(guān)系。因此，李家成不能依據(jù)勞動法、勞動合同法等法律主張經(jīng)濟補償金。
有專家告訴記者，類似李家成的這種情況，現(xiàn)實中還有很多，如河道維護、街道打掃、機場以及車站衛(wèi)生承包等。很多人在承包工程或者其他工作之前，雙方都會簽訂相關(guān)協(xié)議，但這種協(xié)議并不是勞動合同，雙方之間也不存在勞動關(guān)系，這些承包只是承攬合同關(guān)系，定期給勞動者支付報酬的合作關(guān)系，一旦出現(xiàn)報酬糾紛，也得不到勞動法保護。
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